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Pais separados! Considerações jurídicas do assunto

A guarda integra oconjunto de deveres que a ordem jurídica impõe aos pais em relação à pessoa e aos bens dos filhos menores, e pode ser definida, basicamente, como o poder de “comandar” a vida dos filhos.
Na lição de Pontes de Miranda, guardar “é sustentar, é dar alimento, roupa e,quando necessário, recursos médicos e terapêuticos; guardar significa acolher em casa, sobvigilância e amparo; educar, instruir, ou fazer instruir, dirigir, moralizar,aconselhar” (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado - Parte Especial- 4ª ed., 2ª tiragem, SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 1983, T. VIII, p. 94/95).
Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA, art. 33), “a guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.”

A importância da guarda está no fato de que, ao dirigir a vida dos filhos, os pais podem conduzi-los por caminhos “bons” e “ruins”, questão que pode se tornar especialmente angustiante para aqueles que se encontram em processo de separação, por mais amistosa e pacífica que seja a ruptura da vida em comum.
Trata-se, de fato, de tema que envolve um dos mais preciosos bens: o ser humano em sua formação, atingindo a criança e o adolescente, cujos direitos têm prioridade no plano constitucional.
Isto posto, oportuno tecer algumas considerações sobre como o Direito aborda a matéria, bem como sobre o funcionamento prático de determinados institutos.

Enquanto conviverem os pais, a guarda dos filhos menores será sempre exercida e compartilhada por ambos, mas a partir do momento em que cessa essa convivência, deverá ocorrer, necessariamente, um novo “arranjo” para a fixação da guarda, seja de comum acordo entre os genitores, seja por determinação judicial.

Há de se distinguir, porém, a guarda física da guarda legal (ou jurídica): enquanto a primeira diz respeito à presença física dos filhos na residência do genitor com quem residem, a segunda refere-se àquele poder atribuído por lei, que permite aos pais decidir o futuro dos filhos.

A guarda legal pode se apresentar sob três formas: (a) guarda exclusiva ou unilateral, atribuída a apenas um dos genitores, (b) guarda compartilhada, atribuída a ambos os genitores, e, por determinação judicial ou convenção das partes, (c) guarda alternada, atribuída ora a um, ora a outro genitor.

Até o advento da lei n.º 11.698/08 (Lei da Guarda Compartilhada), a legislação brasileira estabelecia a guarda exclusiva como única modalidade legal, permanecendo, ainda, como a forma mais tradicional de fixação da guarda por nossos tribunais.

Na guarda exclusiva, a guarda é concedida a apenas um dos genitores, com o estabelecimento de regime de visitas para o outro; a criança vive em um “lar” determinado e usufrui da presença do outro genitor, a quem não foi atribuída a guarda, através do direito de visita.
A escolha do genitor a quem se atribui a guarda obedece aos critérios do § 2º do artigo 1.583 do Código Civil de 2002, que assim dispõe:

“Art. 1.583: (...)
§ 2º - A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.”

Importante observar, em face do texto legal, que a questão cultural de se conceder a guarda unilateral dos filhos à mãe já não mais prevalece; a prática surgida e reiterada à luz do Código Civil de 1916 não se coaduna aos tempos atuais, em que mulheres e homens, mais do que nunca, são livres e independentes em igualdade de condições.

A aparente “estabilidade” conferida ao menor com a fixação da guarda unilateral, em que coincidem guarda física e legal, não obstante, passou a ser insuficiente para atender as necessidades de pais e filhos: é comum que essa modalidade de guarda afaste os laços com o genitor não guardião, pois a estipulação de “dias de visita”, por si só, já não atende à preservação das relações afetivas entre pais e filhos.

Ainda que se adote a visitação livre, a guarda unilateral não impede o nefasto fenômeno da Alienação Parental (em que um genitor cria no filho forte sentimento de ansiedade e temor em relação ao outro) nem a consequente Síndrome da Alienação Parental (em que o filho acaba sendo vítima e instrumento da agressividade de um genitor direcionada ao outro).

A guarda exclusiva, contudo, não tolhe o direito do outro genitor fiscalizar e supervisionar a atuação do guardião, utilizando-se, inclusive, de expedientes legais para garantir o melhor interesse da criança, pois a guarda, vale ressaltar, não implica necessariamente na perda do poder familiar.

Mas foi com o escopo de incentivar os pais a compartilharem ainda mais a formação dos filhos, sem prevalência da autoridade parental de qualquer deles, que a lei n.º 11.698/08 consagrou o instituto da guarda compartilhada, alterando a redação do artigo 1.584, § 2º, do Código Civil de 2002, para prescrever que “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”.

Consiste a guarda compartilhada na responsabilização conjunta e no exercício também conjunto de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

Embora alguns autores entendam que a lei n.º 11.698/08 tenha representado um retrocesso à tradição da guarda unilateral por estabelecer a guarda compartilhada como regra preferencial no exercício do poder familiar após a separação, uma vez que o litígio e a animosidade entre os pais inviabilizariam o sucesso de tal modalidade de guarda, defendemos que a guarda compartilhada, ao contrário, mantém e até estreita os vínculos de ambos os pais com os filhos, efetivando o melhor interesse da criança ou adolescente.

De fato, o maior interesse dos filhos está em conviver o máximo possível com ambos os pais, devendo as desavenças pessoais entre os genitores serem conduzidas com responsabilidade e maturidade.

Os pais não se separam dos filhos; os cônjuges deixam de ser cônjuges, mas não deixam de ser pais.
O estímulo à guarda compartilhada, sob esse aspecto, é altamente positivo: os filhos permanecem sob a autoridade de ambos os genitores, embora vivam em lares separados.

Na guarda compartilhada, como na guarda unilateral, é estabelecida aos menores a fixação de uma residência única, para que sua rotina diária seja preservada; partilham-se somente os direitos e deveres entre os pais (E ao dividirem as obrigações e decisões importantes relativas à criança ou ao adolescente, os pais não são sobrecarregados e minimizam o consequente impacto de sua própria ansiedade sobre os filhos.).

No tocante aos pressupostos da guarda compartilhada, portanto, além da causa comum a qualquer tipo de guarda, a dissolução da sociedade conjugal, há de se levar em conta a vontade comum dos genitores: ajurisprudência tem decidido que para o deferimento da guarda compartilhada é imprescindível que exista entre os pais uma relação respeitosa e harmoniosa, no melhor interesse dos filhos, permitindo-lhes desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação amplo e flexível, sem que os menores percam seus referenciais de moradia e cotidiano.

E é exatamente a preservação da estabilidade e do bem-estar do menor que, na prática, torna muitas vezes inviável, por fim, a utilização da terceira modalidade de guarda, a guarda alternada.
Como já mencionado, nessa hipótese a guarda é atribuída ora a um, ora a outro genitor, o que, ressalvadas raras e específicas exceções, não é bem aceito por nosso sistema jurídico em razão da instabilidade de cotidiano que impõe: permanece o filho um determinado tempo com o pai, na residência do genitor, e, ato contínuo, um determinado tempo com a mãe, também em sua residência, alternadamente, havendo repetidas quebras na continuidade das relações e ambiência afetiva.

As guardas física e jurídica são alternadas entre os genitores.
Entende o Judiciário que o elevado número de separações e reaproximações pode provocar no menor instabilidade emocional e psíquica, prejudicando seu normal desenvolvimento; mas nada obsta, contudo, que no caso concreto seja avençada a guarda alternada dos filhos.
Bons exemplos existem, e em qualquer tipo de guarda.

O que importa saber é que o Direito sempre chancela e incentiva a possibilidade de pai e mãe, embora não mais unidos por vínculos afetivos ou legais, exercerem a autoridade parental de maneira eficaz e equilibrada, como acontecia na constância do casamento ou da união estável.
A relação entre pais e filhos é sabidamente importante para o desenvolvimento sadio de qualquer ser humano e tal convívio deve, sempre que possível, ser cultivado.

Os institutos jurídicos necessários à preservação do vínculo afetivo existem.
A convivência com os pais é um direito do menor e uma obrigação dos genitores.

Por: Fernada Do Amaral Previato - Advogada 

 

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